A PROPÓSITO DE LA CONFIANZA INVERSIONISTA
Amylkar D. Acosta M[1]
Todo discurso demasiado enfático y vehemente,
suele encubrir lo contrario de lo que pregona.
Hablar de la “confianza inversionista” se ha vuelto un lugar común en boca de los altos funcionarios del gobierno, quienes la consideran como el ábrete sésamo para la mayor afluencia de inversiones e inversionistas extranjeros al país. No cabe duda que la inseguridad jurídica en cualquier país espanta la inversión, pues, como lo afirma un estudio de la Universidad de los Andes, “...un ordenamiento jurídico volátil y cambiante caprichosamente no es un orden justo por la incertidumbre que provoca”[2]. Pero, de allí a convertir en normas pétreas las que estén vigentes, a despecho de su inconveniencia o pertinencia, hay un abismo; como dice el adagio popular, ni tanto que queme al santo ni tanto que no lo alumbre. Es bien sabido que las malas leyes desacreditan a las buenas y se termina con un bajo cumplimiento de todas ellas; de allí que una de las funciones esenciales del Congreso es justamente la de reformarlas e interpretarlas con autoridad, cuando hay lugar a ello. Las reformas per se, entonces, no son atentatorias contra la seguridad jurídica; otra cosa muy distinta es la reformitis, las reformas por las reformas.
LA CAMISA DE FUERZA
Es entendible que en los acuerdos y tratados entre los países, especialmente en lo atinente a la inversión, se pacten acuerdos de promoción y protección a sus inversiones, que las amparen frente a eventuales procesos de intervención, confiscación o nacionalización por parte del Estado. A guisa de ejemplo, Colombia y Suiza firmaron el 17 de mayo de 2006 uno de estos acuerdos, mediante el cual se obligan a garantizarse recíprocamente estándares internacionales de tratamiento y protección para las inversiones provenientes de ambos países. Ello es parte de las reglas de juego de la economía global en la que está inserta la economía colombiana. Lo que sí nos ha parecido inconveniente y peligroso, por múltiples razones[3], es ir más allá, hasta ofrecerle al inversionista una especie de blindaje, al garantizarle la intangibilidad de las normas que le sean aplicables, sin importar las contingencias a las que pueda verse avocado el país hacia el futuro. Y precisamente este es el alcance de la Ley 963 de 2005 “por la cual se instaura una Ley de estabilidad jurídica para los inversionistas en Colombia”, aprobada en el Congreso de la República a los trompicones y reglamentada por el Decreto 2950 del mismo año. Cuando apenas se gestaba este esperpento jurídico, advertimos de los riesgos que entrañaba su puesta en vigencia[4]; ahora volvemos sobre tan espinoso tema a raíz de la reacción que suscitó en la opinión pública la firma del más reciente de tales acuerdos con la empresa Bavaria. Antes de esta, otras empresas se habían acogido a sus estipulaciones, destacándose entre ellas: Alpína, Proficol Andina, Disco, Almacenes Éxito, Sofasa y Comertex. Además de estos siete acuerdos ya suscritos, se han aprobado trece más y veinticuatro solicitudes están en lista de espera. A este paso, cabe preguntarse a quienes les serán aplicables los cambios que ameriten las normas en el futuro.
ENTRE FALACIAS Y ESPEJISMOS
Según el anuncio de prensa, este Convenio “hará posible un plan de expansión de las plantas de producción de Barranquilla, Antioquia, Bucaramanga y Bogotá” y ello conllevará una generación de 2.973 de empleos indirectos nuevos. Pero, acaso la decisión de este ensanche obedece a las garantías que le ofrece este Acuerdo o, en cambio, responde a los planes de la multinacional surafricana SABMiller, que se hizo a Bavaria justamente con el propósito de capturar el mercado suramericano de la cerveza[5]. De modo que los beneficios que le reportará a Bavaria durante los próximos veinte años, como a las demás empresas que se han acogido o se acojan a esta legislación, se constituyen en una gabela más, que se viene a sumar a las exenciones, deducciones y descuentos tributarios, la rebaja en la tasa del impuesto a la renta, así como la desgravación a la remesa de utilidades[6], a las que, desde luego no van a renunciar. En virtud del Convenio de marras, se les garantiza a ellas que si “durante su vigencia se modifica en forma adversa a estos alguna de las normas que haya sido identificada en los contratos como determinante de la inversión, los inversionistas tendrán derecho a que se les continúen aplicando dichas normas por el término de duración del contrato respectivo”[7]. Ahora bien, “para todos los efectos, por modificación se entiende cualquier cambio en el texto de la norma efectuado por el Legislador si se trata de una ley, por el Ejecutivo o la entidad autónoma respectiva si se trata de un acto administrativo del orden nacional, o un cambio en la interpretación vinculante de la misma realizada por autoridad administrativa competente”[8].
Incluso, “podrán ser objeto de los contratos de estabilidad jurídica los artículos, incisos, ordinales, numerales, literales y parágrafos específicos de leyes, decretos o actos administrativos de carácter general, concretamente determinados, así como las interpretaciones administrativas vinculantes efectuadas por los organismos y entidades de los sectores central y descentralizado por servicios que integran la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional, a los que se refiere el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, las Comisiones de Regulación y los organismos estatales sujetos a regímenes especiales contemplados en el artículo 40 de la misma ley”[9]. Así las cosas, por la vía de enervar anticipadamente las normas que se expidan en lo sucesivo, tanto el Congreso de la República como los tribunales administrativos verán menguadas sus funciones y competencias, al hacerlas nugatorias en su aplicación. Es de anotar que, como lo explica el Ministro de Comercio, Industria y Turismo, Luis Guillermo Plata, “la estabilidad jurídica cubrirá la totalidad de las actividades que desarrolle la empresa”[10] y no sólo aquellas que se deriven de las inversiones nuevas o ampliaciones que contempla la Ley. Se puede alegar que el sacrificio fiscal que puede representarle al erario estos acuerdos tiene su compensación, puesto que las empresas deberán pagar “una prima igual al uno por ciento (1%) del valor de la inversión que se realice en cada año”[11].
MÁS CARO EL CALDO QUE LOS HUEVOS
Más, sin embargo, a la hora de hacer el análisis costo – beneficio de sus implicaciones es previsible que tales acuerdos resulten desventajosos para el Estado y eventualmente se puede constituir en otra fuente de conflictos, que pueden terminar como tantos otros en condenas contra el Estado[12]. En el caso específico de Bavaria, vale la pena recordar que su adquisición por parte de la SABMiller, que involucró una transacción por un monto de US $7.800 millones, la mayor en mucho tiempo, se hizo de modo que no se causara impuesto alguno por ese concepto. Asesorados por los más hábiles tributaristas, se ingeniaron la fórmula de la “fusión por absorción”, conocida como “triangulación”, extraña a nuestra legislación, para camuflar lo que a todas luces era una compra – venta de acciones. Con razón sentenció Solón, en el Consejo de los siete sabios de la antigua Grecia, que “las leyes, como las telarañas, enredan a los débiles y son rotas por los fuertes”. Con este subterfugio le birlaron, en concepto del jurista Francisco Vergara Carulla, más de US $1.200 millones al fisco, cifra esta ante la cual palidecen los $9.600 millones (¡!) que le pagará Bavaria a la Nación por prima de estabilidad. Eso sí, el hueco fiscal que se abre con estos acuerdos se taparán en su momento con más impuestos o más endeudamiento, que recaerán sobre las ya laceradas espaldas de los demás contribuyentes, quienes no estarán al abrigo protector de tales acuerdos.
Claro que el Ministro de Comercio, Industria y Turismo sigue sermoneando con que "para el inversionista las reglas del juego claras son las mas importantes en el momento de tomar una decisión, por eso en Colombia hemos decidido garantizarlas". Pero, a qué precio, por Dios! A juicio de Buiness Week, el gran atractivo de Colombia para la inversión extranjera se origina la estabilidad y dinámica de su economía, con una inflación bajo control y una política macroeconómica históricamente responsable y no en la mentada estabilidad jurídica, que, aunque importante, no lo es todo. Por las mismas razones, las calificadoras de riesgo Moody´s, Fitch y S & P´s. aunque aún no le dan el grado de inversión, sí han mejorado su percepción de la economía colombiana y pasó en los últimos meses de estable a positivo y ello es un avance. Son estos y no otros los factores que han contribuido al repunte de la inversión directa en Colombia en los últimos años, respondiendo además a una tendencia que ha favorecido a toda la región y no sólo a Colombia. Es cierto que la inversión privada en general y la extranjera en particular esta pasando por un buen momento; pero, todavía es demasiado pronto como para atribuirlo a este endriago, ya que las decisiones de inversión en nuevos proyectos o en la ampliación de estos no se toman de la noche a la mañana. En efecto, la participación de la inversión privada en el PIB pasó del 12 al 14% a comienzos de la década al 27%; de una inversión extranjera directa de tan sólo US $2.000 millones en 2001 y 2002, Colombia pasó a recibir más de US $6.000 millones.
COLOMBIA ES PASIÓN
Además, como ya lo hemos dicho, Colombia cuenta con todo un cúmulo de tratados comerciales y acuerdos de inversión bilaterales, como los suscritos con la Corporación de Inversiones Privadas en el Extranjero - OPIC (por sus siglas en inglés), la Agencia Multilateral de Garantía de Inversiones - MIGA (por sus siglas en inglés) y el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a las Inversiones - ICSID (por sus siglas en inglés). En consecuencia, aquí en Colombia la inversión extranjera no tiene nada qué temer y goza de las mayores prerrogativas, que hacen de ella en este aspecto una Nación atractiva a la inversión extranjera. Los frenos con los que aún tropieza son los mismos con los que se enfrenta la inversión nacional, su rezago en materia de infraestructura, ciencia y tecnología[13], amén de las falencias institucionales, que no se van a obviar con tales acuerdos. Por ello, estamos seguros que ayudaría muchísimo más a estimular la inversión productiva en Colombia tomar en serio la Agenda Interna para la Productividad y la Competitividad, que seguir en esa carrera de dadivosidad para con la inversión y los inversionistas Además, un país en donde la seguridad jurídica se tenga que contratar y pagar por ella no es de fiar, porque ello no habla bien de él.
Bogotá, febrero 14 de 2008
www.amylkaracosta.net
[1] Ex presidente del Congreso de la República
[2] Revista Estrategia económica y financiera. Mayo, 31/96
[3] Amylkar D. Acosta M. De la protección a la inversión. Junio, 11 de 2004
[4] Idem
[5] Amylkar D. Acosta M. La guerra de las polas. Junio, 25 de 2005
[6] Amylkar D. Acosta M. El Estado benefactor. Junio, 20 de 2007
[7] Ley 963 de 2005, artículo 1º
[8] Idem
[9] Ley 963 de 2005, artículo 3º
[10] www.presidencia.gov.co. Febrero, 8 de 2008
[11] Ley 963 de 2005, artículo 5º
[12] Amylkar D. Acosta M. De la protección a la inversión. Junio, 11 de 2004
[13] Amylkar D. Acosta M. Las uvas están verdes. Octubre, 4 de 2007
Amylkar D. Acosta M[1]
Todo discurso demasiado enfático y vehemente,
suele encubrir lo contrario de lo que pregona.
Hablar de la “confianza inversionista” se ha vuelto un lugar común en boca de los altos funcionarios del gobierno, quienes la consideran como el ábrete sésamo para la mayor afluencia de inversiones e inversionistas extranjeros al país. No cabe duda que la inseguridad jurídica en cualquier país espanta la inversión, pues, como lo afirma un estudio de la Universidad de los Andes, “...un ordenamiento jurídico volátil y cambiante caprichosamente no es un orden justo por la incertidumbre que provoca”[2]. Pero, de allí a convertir en normas pétreas las que estén vigentes, a despecho de su inconveniencia o pertinencia, hay un abismo; como dice el adagio popular, ni tanto que queme al santo ni tanto que no lo alumbre. Es bien sabido que las malas leyes desacreditan a las buenas y se termina con un bajo cumplimiento de todas ellas; de allí que una de las funciones esenciales del Congreso es justamente la de reformarlas e interpretarlas con autoridad, cuando hay lugar a ello. Las reformas per se, entonces, no son atentatorias contra la seguridad jurídica; otra cosa muy distinta es la reformitis, las reformas por las reformas.
LA CAMISA DE FUERZA
Es entendible que en los acuerdos y tratados entre los países, especialmente en lo atinente a la inversión, se pacten acuerdos de promoción y protección a sus inversiones, que las amparen frente a eventuales procesos de intervención, confiscación o nacionalización por parte del Estado. A guisa de ejemplo, Colombia y Suiza firmaron el 17 de mayo de 2006 uno de estos acuerdos, mediante el cual se obligan a garantizarse recíprocamente estándares internacionales de tratamiento y protección para las inversiones provenientes de ambos países. Ello es parte de las reglas de juego de la economía global en la que está inserta la economía colombiana. Lo que sí nos ha parecido inconveniente y peligroso, por múltiples razones[3], es ir más allá, hasta ofrecerle al inversionista una especie de blindaje, al garantizarle la intangibilidad de las normas que le sean aplicables, sin importar las contingencias a las que pueda verse avocado el país hacia el futuro. Y precisamente este es el alcance de la Ley 963 de 2005 “por la cual se instaura una Ley de estabilidad jurídica para los inversionistas en Colombia”, aprobada en el Congreso de la República a los trompicones y reglamentada por el Decreto 2950 del mismo año. Cuando apenas se gestaba este esperpento jurídico, advertimos de los riesgos que entrañaba su puesta en vigencia[4]; ahora volvemos sobre tan espinoso tema a raíz de la reacción que suscitó en la opinión pública la firma del más reciente de tales acuerdos con la empresa Bavaria. Antes de esta, otras empresas se habían acogido a sus estipulaciones, destacándose entre ellas: Alpína, Proficol Andina, Disco, Almacenes Éxito, Sofasa y Comertex. Además de estos siete acuerdos ya suscritos, se han aprobado trece más y veinticuatro solicitudes están en lista de espera. A este paso, cabe preguntarse a quienes les serán aplicables los cambios que ameriten las normas en el futuro.
ENTRE FALACIAS Y ESPEJISMOS
Según el anuncio de prensa, este Convenio “hará posible un plan de expansión de las plantas de producción de Barranquilla, Antioquia, Bucaramanga y Bogotá” y ello conllevará una generación de 2.973 de empleos indirectos nuevos. Pero, acaso la decisión de este ensanche obedece a las garantías que le ofrece este Acuerdo o, en cambio, responde a los planes de la multinacional surafricana SABMiller, que se hizo a Bavaria justamente con el propósito de capturar el mercado suramericano de la cerveza[5]. De modo que los beneficios que le reportará a Bavaria durante los próximos veinte años, como a las demás empresas que se han acogido o se acojan a esta legislación, se constituyen en una gabela más, que se viene a sumar a las exenciones, deducciones y descuentos tributarios, la rebaja en la tasa del impuesto a la renta, así como la desgravación a la remesa de utilidades[6], a las que, desde luego no van a renunciar. En virtud del Convenio de marras, se les garantiza a ellas que si “durante su vigencia se modifica en forma adversa a estos alguna de las normas que haya sido identificada en los contratos como determinante de la inversión, los inversionistas tendrán derecho a que se les continúen aplicando dichas normas por el término de duración del contrato respectivo”[7]. Ahora bien, “para todos los efectos, por modificación se entiende cualquier cambio en el texto de la norma efectuado por el Legislador si se trata de una ley, por el Ejecutivo o la entidad autónoma respectiva si se trata de un acto administrativo del orden nacional, o un cambio en la interpretación vinculante de la misma realizada por autoridad administrativa competente”[8].
Incluso, “podrán ser objeto de los contratos de estabilidad jurídica los artículos, incisos, ordinales, numerales, literales y parágrafos específicos de leyes, decretos o actos administrativos de carácter general, concretamente determinados, así como las interpretaciones administrativas vinculantes efectuadas por los organismos y entidades de los sectores central y descentralizado por servicios que integran la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional, a los que se refiere el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, las Comisiones de Regulación y los organismos estatales sujetos a regímenes especiales contemplados en el artículo 40 de la misma ley”[9]. Así las cosas, por la vía de enervar anticipadamente las normas que se expidan en lo sucesivo, tanto el Congreso de la República como los tribunales administrativos verán menguadas sus funciones y competencias, al hacerlas nugatorias en su aplicación. Es de anotar que, como lo explica el Ministro de Comercio, Industria y Turismo, Luis Guillermo Plata, “la estabilidad jurídica cubrirá la totalidad de las actividades que desarrolle la empresa”[10] y no sólo aquellas que se deriven de las inversiones nuevas o ampliaciones que contempla la Ley. Se puede alegar que el sacrificio fiscal que puede representarle al erario estos acuerdos tiene su compensación, puesto que las empresas deberán pagar “una prima igual al uno por ciento (1%) del valor de la inversión que se realice en cada año”[11].
MÁS CARO EL CALDO QUE LOS HUEVOS
Más, sin embargo, a la hora de hacer el análisis costo – beneficio de sus implicaciones es previsible que tales acuerdos resulten desventajosos para el Estado y eventualmente se puede constituir en otra fuente de conflictos, que pueden terminar como tantos otros en condenas contra el Estado[12]. En el caso específico de Bavaria, vale la pena recordar que su adquisición por parte de la SABMiller, que involucró una transacción por un monto de US $7.800 millones, la mayor en mucho tiempo, se hizo de modo que no se causara impuesto alguno por ese concepto. Asesorados por los más hábiles tributaristas, se ingeniaron la fórmula de la “fusión por absorción”, conocida como “triangulación”, extraña a nuestra legislación, para camuflar lo que a todas luces era una compra – venta de acciones. Con razón sentenció Solón, en el Consejo de los siete sabios de la antigua Grecia, que “las leyes, como las telarañas, enredan a los débiles y son rotas por los fuertes”. Con este subterfugio le birlaron, en concepto del jurista Francisco Vergara Carulla, más de US $1.200 millones al fisco, cifra esta ante la cual palidecen los $9.600 millones (¡!) que le pagará Bavaria a la Nación por prima de estabilidad. Eso sí, el hueco fiscal que se abre con estos acuerdos se taparán en su momento con más impuestos o más endeudamiento, que recaerán sobre las ya laceradas espaldas de los demás contribuyentes, quienes no estarán al abrigo protector de tales acuerdos.
Claro que el Ministro de Comercio, Industria y Turismo sigue sermoneando con que "para el inversionista las reglas del juego claras son las mas importantes en el momento de tomar una decisión, por eso en Colombia hemos decidido garantizarlas". Pero, a qué precio, por Dios! A juicio de Buiness Week, el gran atractivo de Colombia para la inversión extranjera se origina la estabilidad y dinámica de su economía, con una inflación bajo control y una política macroeconómica históricamente responsable y no en la mentada estabilidad jurídica, que, aunque importante, no lo es todo. Por las mismas razones, las calificadoras de riesgo Moody´s, Fitch y S & P´s. aunque aún no le dan el grado de inversión, sí han mejorado su percepción de la economía colombiana y pasó en los últimos meses de estable a positivo y ello es un avance. Son estos y no otros los factores que han contribuido al repunte de la inversión directa en Colombia en los últimos años, respondiendo además a una tendencia que ha favorecido a toda la región y no sólo a Colombia. Es cierto que la inversión privada en general y la extranjera en particular esta pasando por un buen momento; pero, todavía es demasiado pronto como para atribuirlo a este endriago, ya que las decisiones de inversión en nuevos proyectos o en la ampliación de estos no se toman de la noche a la mañana. En efecto, la participación de la inversión privada en el PIB pasó del 12 al 14% a comienzos de la década al 27%; de una inversión extranjera directa de tan sólo US $2.000 millones en 2001 y 2002, Colombia pasó a recibir más de US $6.000 millones.
COLOMBIA ES PASIÓN
Además, como ya lo hemos dicho, Colombia cuenta con todo un cúmulo de tratados comerciales y acuerdos de inversión bilaterales, como los suscritos con la Corporación de Inversiones Privadas en el Extranjero - OPIC (por sus siglas en inglés), la Agencia Multilateral de Garantía de Inversiones - MIGA (por sus siglas en inglés) y el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a las Inversiones - ICSID (por sus siglas en inglés). En consecuencia, aquí en Colombia la inversión extranjera no tiene nada qué temer y goza de las mayores prerrogativas, que hacen de ella en este aspecto una Nación atractiva a la inversión extranjera. Los frenos con los que aún tropieza son los mismos con los que se enfrenta la inversión nacional, su rezago en materia de infraestructura, ciencia y tecnología[13], amén de las falencias institucionales, que no se van a obviar con tales acuerdos. Por ello, estamos seguros que ayudaría muchísimo más a estimular la inversión productiva en Colombia tomar en serio la Agenda Interna para la Productividad y la Competitividad, que seguir en esa carrera de dadivosidad para con la inversión y los inversionistas Además, un país en donde la seguridad jurídica se tenga que contratar y pagar por ella no es de fiar, porque ello no habla bien de él.
Bogotá, febrero 14 de 2008
www.amylkaracosta.net
[1] Ex presidente del Congreso de la República
[2] Revista Estrategia económica y financiera. Mayo, 31/96
[3] Amylkar D. Acosta M. De la protección a la inversión. Junio, 11 de 2004
[4] Idem
[5] Amylkar D. Acosta M. La guerra de las polas. Junio, 25 de 2005
[6] Amylkar D. Acosta M. El Estado benefactor. Junio, 20 de 2007
[7] Ley 963 de 2005, artículo 1º
[8] Idem
[9] Ley 963 de 2005, artículo 3º
[10] www.presidencia.gov.co. Febrero, 8 de 2008
[11] Ley 963 de 2005, artículo 5º
[12] Amylkar D. Acosta M. De la protección a la inversión. Junio, 11 de 2004
[13] Amylkar D. Acosta M. Las uvas están verdes. Octubre, 4 de 2007
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