Alumbrado público, ¿un impuesto ilegal?

Por: José Carlos Molina Becerra

Caramba, de nuevo entro analizar un tema polémico en la ciudad, la verdad es que desde hace algunos años tome la decisión como testigo de mi tiempo, de expresar mi punto de vista sobre los aconteceres jurídicos y políticos sociales de mi amado Maicao. Cuando uno expresa de manera pública lo que piensa sobre determinados temas, no solo comparte su criterio con el lector, si no que se expone al juicio y análisis de quienes generosamente dedican un tiempo de su vida para leernos. Luego entonces me someto y lo acepto por anticipado a que usted amable lector discrepe de mi análisis jurídico y lo controvierta como legítimamente le parezca.

Bueno, sin más preámbulo, a lo que venimos: He sosteniendo en algunos círculos privados y en algún espacio radial, que EL ALUMBRADO PÚBLICO EN MAICAO ES ILEGAL, los Concejos municipales no tienen competencias para establecer mediante acuerdos dicho gravamen.

Creo necesario, que confiese de manera pública, que mi tesis tiene origen en diferentes sentencias del Consejo de Estado, sobre todo en la SENTENCIA N° 16170 del 17-07-2008. Hecha dicha advertencia, sería muy útil para ayudar a explicar mi punto de vista, que defina primero que es el alumbrado público y porque no es un servicio público domiciliario si no un impuesto.

¿QUÉ ES EL ALUMBRADO PÚBLICO?

“Consistente en la iluminación de las vías públicas, parques públicos, y demás espacios de libre circulación que no se encuentren a cargo de ninguna persona natural o jurídica de derecho privado o público, diferente del municipio, con el objeto de proporcionar la visibilidad adecuada para el normal desarrollo de las actividades tanto vehiculares como peatonales.
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También se incluirán los sistemas de semaforización y relojes electrónicos instalados por el municipio. Por vías públicas se entienden todos los senderos peatonales y públicos, calles y avenidas de tránsito vehicular”. Resolución 043 de 1995 la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG.

Observe apreciado lector, que de acuerdo a esa definición, no es necesario que la persona sea usuaria o deba tener una lámpara al frente de su casa para cancelar el impuesto, todos debemos pagar por la iluminación de las vías públicas de libre circulación para los vehículos y peatones. Sencillamente porque es un impuesto y no un servicio público domiciliario.

Este impuesto se originó en una ley de la república, la LEY 97 de 1913, en virtud de la cual el legislador, en ejercicio de su facultad constitucional, autorizó a Bogotá para establecer un impuesto “sobre el servicio de alumbrado público”, organizar su cobro y darle el destino más conveniente para atender los servicios municipales. La facultad conferida al concejo de Bogotá, por la ley 97 de 1913 fue extendida por la Ley 84 de 1915, a las demás entidades territoriales del nivel municipal. Estas normas se encuentran vigentes con las modificaciones expresas y tácitas de normas posteriores de acuerdo a lo que ha expresado el Consejo de Estado. (Normas que fueron declarados exequibles por la corte constitucional mediante la sentencia C-504 del 3 de julio de 2002)

¿ENTONCES DONDE ESTÁ LA ILEGALIDAD DEL IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO?
Bueno el hecho concreto es que LA AUTONOMÍA DE LOS ENTES TERRITORIALES EN MATERIA TRIBUTARIA ES RESTRINGIDA, toda vez, como lo dijo el Consejo de Estado, la autonomía no es ORIGINARIA sino DERIVADA, ya que los artículos 300 (4) y 313 (4) de la Constitución Política claramente determinan que las asambleas y los concejos decretan, DE CONFORMIDAD CON LA LEY, los tributos y contribuciones necesarios para el cumplimiento de sus funciones.

Si ello es así, lo normal es que deba existir una ley expedida por el Congreso de la República (Originaria), que se refiera directamente al tema del Impuesto de alumbrado público y el congreso aún no se ha ocupado de ello, es decir en estos momento no existe una ley que desarrolle el tema del impuesto de alumbrado público, para que las asambleas departamentales y los Concejos municipales de manera derivad (Artículos 300 (4) y 313 (4) de la Constitución Política ), de dicha ley, reglamente el impuesto mediante Ordenanzas y Acuerdos.

En la ciudad de Maicao, fue el concejo municipal que mediante el ACUERDO N° 026 DEL 7 DE DICIEMBRE DE 2004 faculta al señor Alcalde de la época, para firmar convenios. El gobierno municipal firma un contrato de concesión para la operación, mantenimiento, administración y modernización de la infraestructura de alumbrado público, con la empresa Sociedad Desarrollo Urbano de Colombia S.A. (DOLMEN S.A.) el día 20 de junio del 2005. El municipio de esta manera pignora el valor de todo lo que se recaude por concepto de impuesto de alumbrado público al concesionario.

Pero como hemos venido observando, los concejos municipales no tienen facultad para la creación mediante Acuerdo de ese tipo de impuesto, el Consejo de estado en la sentencia que hemos venido citando afirma:

“Por lo tanto el literal d) del artículo 1° de la Ley 97 de 1913 al carecer de los requerimientos previstos en la Constitución Política (art. 338) ha perdido aplicabilidad y no puede desarrollarse porque conllevaría la violación de los principios generales del derecho tributario, dado que no sería la ley la que crearía el tributo, sino cada acuerdo municipal ejerciendo una autonomía fiscal que no está prevista, pues las potestades impositivas de los concejos están limitadas por la Constitución y la ley”.

Esto nos lleva indudablemente a afirmar que el impuesto de alumbrado público en la ciudad de Maicao es ilegal. Las autoridades administrativas debieran tomar una decisión. Lo único cierto es que a los maicaeros nos están obligando mediante un Acuerdo ilegal, a cancelar un impuesto que es contrario a la Constitución y a la Ley.

Seguramente habrá quien argumente que mientras el Consejo de Estado mediante sentencia no declare la nulidad del Acuerdo N° 026 del 7 de diciembre de 2004, no es posible hacer nada al respecto.

Es claro que cualquier ciudadano podrá interponer demanda de nulidad ante el contencioso Administrativo; pero carajo, creo que las autoridades administrativas elegidas por el pueblo, a partir del ejercicio de la democracia representativa, debieran tomar una decisión que se ajuste a derecho para resolver esa ilegalidad en las que nos metieron con el Acuerdo de marras.
Esa decisión de seguro traerá unas consecuencias donde se podrán ver involucrada la empresa DOLMEN S.A., como persona jurídica que tiene un contrato con el municipio y seguramente exigirá el cumplimiento del contrato por el tiempo que hace falta.

Pudiéramos seguir reflexionando largo y tendido sobre este tema espinoso, pero no quiero abusar de su generosidad y de su tiempo, creo que usted ahora tiene más elementos de juicio para el análisis del impuesto de alumbrado público.

JOSÉ CARLOS MOLINA B
Abogado y docente universidad de La Guajira Extensión Maicao

Maicao, Septiembre 13 de 2009.