lunes, 23 de enero de 2012

Regalías y consulta ex post: no basta con informar

La omisión de la consulta previa pone en serio riesgo de inconstitucionalidad tanto al acto legislativo como al decreto-ley reglamentario que constituyen el fundamento legal para el nuevo Sistema General de Regalías.

Amylkar D. Acosta M *

Afanes de fin de año

En vista de que el Congreso no alcanzó a aprobar el texto conciliado entre Senado y Cámara del proyecto de ley reglamentario del acto legislativo 05 de 2011 — “por el cual se constituye el Sistema General de Regalías (SGR), se modifican los artículos 360 y 361 de la Constitución y se dictan otras disposiciones sobre el Régimen de Regalías y Compensaciones” —, el gobierno expidió en su lugar el decreto–ley 4923, el pasado 26 de diciembre.

De esta manera, el gobierno lanzó un salvavidas al SGR para que entrara a operar a partir del 1º de enero de 2012, con fundamento en el parágrafo 5 transitorio del artículo 2º del Acto legislativo 05.

Este decreto–ley y el propio acto legislativo 05 tienen muchos bemoles en cuanto al contenido mismo, pero ahora es urgente destacar la omisión de la consulta previa en la que se incurrió durante su trámite.

Un derecho fundamental

Como lo ha reiterado la Corte Constitucional, la consulta previa siempre se impone al tomar decisiones que afecten a los pueblos indígenas, sean ellas de carácter administrativo o legislativo (y con más veras si se trata de una reforma constitucional).

Como guardiana de la Constitución, la Corte ha dejado en claro que la consulta previa es un derecho fundamental que tienen los pueblos indígenas y los demás grupos étnicos. Y no es para menos, dado que así lo prescribe el Convenio 169 de la OIT de 1989 en sus artículos 6, 7 y 15, el cual fue ratificado mediante la Ley 21 de 1991 y desarrollado en el artículo 76 de la Ley 99 de 1993.

Huelga decir que dicho Convenio, de conformidad con el artículo 93 de la Constitución, hace parte del bloque de constitucionalidad y por lo mismo prevalece en el orden interno. De modo que su cumplimiento es ineludible.

Y este es el caso del Acto legislativo 05, puesto que la reforma que se propició a través del mismo del régimen vigente de las regalías vulneró los intereses de dichas comunidades de manera ostensible, al desconocer sus derechos adquiridos[i].

La Constitución es categórica cuando establece que “la explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas”[ii].

Prevé, así mismo, que “en las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades[iii]. En el caso particular de La Guajira – no hay lugar a dudas – era imperativa la consulta previa.

Informar no es consultar

Pues bien, resulta que el gobierno ahora dice que adelantó la consulta antes de radicar el proyecto de ley que reglamenta el acto legislativo, pero no explica por qué procede la consulta previa para tramitar la ley y en cambio no procedía para tramitar el acto legislativo, cuando aquélla es sólo una consecuencia directa de este.

El propio ministro Juan Carlos Echeverry se expresó así: “ya el porcentaje y los montos quedaron en la Constitución, ahora lo que hay que definir es quién hará los proyectos, quién los ejecutará, cómo trabajarán gobernadores y alcaldes y cómo pueden concurrir distintos agentes en la ejecución de los proyectos. La reglamentación tiene que fijar lo que se conoce como la gobernanza[iv]. A eso se limita el decreto – ley de marras, a la mera carpintería, mientras el Congreso de la República se ocupa de la aprobación del texto conciliado en marzo próximo.

Si el Gobierno trató de desembarrarla con esta confesión de parte – como la denominan los abogados – ya es demasiado tarde, pues como dice el adagio popular: ¡después de rayo caído, no hay magnífica que valga!

Al afirmar que “participó el 18 de julio de 2011 en la Mesa Permanente de Concertación de las Comunidades Indígenas, donde se socializó el acto legislativo 05 de 2011”[v], deja en evidencia que consulta previa como tal no hubo y que sólo se limitó a su “socialización” y eso a posteriori.

La consulta previa para el trámite de la ley no suple la consulta previa que ha debido surtirse para el trámite y aprobación del acto legislativo: una cosa es una cosa y otra cosa es otra cosa. Esta es sólo una cortina de humo que pretende tender el gobierno para desorientar a la opinión.

Incluso, en mi modesto concepto, la consulta previa de la cual habla el gobierno es de dudosa factura. Abundan las referencias a la “socialización” del proyecto, que no se puede asimilar al concepto de consulta previa; se dice que se “explicó” el proyecto, se habla de “visitas” a las comunidades, lo cual no se puede confundir con la consulta previa propiamente dicha, así den por culminado dicho proceso “una vez protocolizada el acta de la consulta previa”.

Todos ellos son pasos necesarios, pero no suficientes para cumplir con lo estipulado en el Auto 005 de 2009 de la Corte Constitucional, mediante el cual se establecieron los protocolos que debe seguir el gobierno para garantizar un proceso efectivo de consulta y consentimiento previo, libre e informado, tal y como lo consagra el Convenio de la OIT y lo ha venido sosteniendo la Corte Constitucional. Lo otro es sólo un saludo a la bandera.

La Corte podrá tumbarlo

La propia Corte ha dejado en claro que en el evento de no llegarse a un acuerdo entre las partes, “el Estado conserva su competencia para adoptar una decisión final a ese respecto. Empero, el ejercicio de esa potestad carece de naturaleza omnímoda”[vi].

Es más, en tal caso se deben contemplar por parte del mismo “instrumentos idóneos para mitigar el impacto de la medida en dichos intereses, tanto en el plano individual como colectivo, todo ello con miras a salvaguardar las prácticas que conforman la diversidad étnica y cultural”[vii], los cuales brillan por su ausencia en el texto del decreto–ley.

Creo que la Corte Constitucional, que se ocupa en este momento de una demanda de inconstitucionalidad contra ese acto legislativo, precisamente por haberse pretermitido la consulta previa, habrá tomado nota de ello.

La Corte ha sido muy enfática al precisar que cuando se habla de la consulta previa, es precisamente para “brindarle a las comunidades, en un momento previo a la radicación del proyecto en el Congreso de la República, las debidas oportunidades para que ellas no sólo conozcan a fondo el proyecto, sino, sobre todo, para que puedan participar activamente e intervenir en su modificación, si es preciso[viii].

Y no estamos hablando de un simple formalismo santanderista, pues “como lo ha señalado la jurisprudencia, la omisión de la consulta previa es un vicio de forma que se proyecta sobre el contenido de la medida legislativa respectiva y que, por tanto, puede viciar la constitucionalidad de un acto legislativo”[ix].

Precisamente la omisión de la consulta previa en su trámite y aprobación llevó a la Corte Constitucional a tumbar la ley forestal, el estatuto rural y más recientemente la reforma del Código de Minas. Al mejor cazador se le va la liebre y este puede ser el caso. La Corte le puede aguar la fiesta al gobierno. ¡Amanecerá y veremos!

* Expresidente del Congreso de la República.



[i] Amylkar D. Acosta M. La aplanadora. Julio, 25 de 2011.

[ii] Artículo 330. Parágrafo.

[iii] Idem.

[iv] Semana. Julio, 18 de 2011.

[v] Ibidem.

[vi] Corte Constitucional. C – 175 de 2009.

[vii] Idem.

[viii] Sentencia de la Corte Constitucional C – 891 de 2002

[ix] Sentencia de la Corte Constitucional C – 702 de 2010

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