Por: José Carlos Molina
Después de publicar un escrito el pasado 26 de marzo, al que denominé RAZONES PARA EL OPTIMISMO, recibí muchos comentarios vía correos electrónicos (Email), telefónicos y de manera personal. Algunos de los cuales, de destacados colegas (Abogados), que coinciden con mi punto de vista y desde luego, varios que tienen una opinión diferente, sustentada en el análisis de las pruebas dentro del proceso y en el Salvamento de Voto de uno de los Magistrados.
Reconocer también, que no solo de los abogados he recibido comentarios a favor y en contra; amigos y conocidos, analistas de la política regional y en fin de un numeroso y variado grupo de personas interesadas todas por la suerte y destino de este departamento.
¿EN QUÉ HA CONSISTIDO EL DEBATE JURÍDICO Y CUALES HAN SIDO LOS PUNTOS DIVERGENTES?
Son varios, pero solo relacionaré los que a mi juicio son los de mayor discusión jurídica y mas dudas generan:
1. Si el Acto de Inscripción como Acto previo debía demandarse.
2. Si presta merito probatorio la experticia que obra en el proceso.
Como este no es un documento cuyo destinatario sean solo los Abogados, (sin dudar desde luego, de la capacidad de análisis jurídico de quienes no lo son), creo necesario por razones didácticas, que expliquemos de manera brevísima, de lo tratan esos dos aspectos.
EL PRIMERO (1): SI EL ACTO DE INSCRIPCIÓN COMO ACTO PREVIO DEBÍA DEMANDARSE
La discusión se centra en que la parte demandante, es decir el Doctor Miguel Murgas, por intermedio de su apoderado, el doctor José Manuel Abuchaibe, demandaron la nulidad del Acto de la declaración de la elección del doctor Jorge Pérez Bernier y no demandaron la nulidad del Acto de Inscripción del candidato Pérez Bernier, a juicio de la parte demandada, debían solicitar la nulidad del Acto de inscripción y como ello no fue así, la demanda no estaba llamada a prosperar por inepta.
Dicho en términos coloquiales: ¿si la inconsistencia está en el Acto de inscripción y bajo la certeza que nuestro derecho Contencioso Administrativo, es de los llamados derechos rogados (Como algunas cosas en la vida, uno tiene que pedirlo para que se lo den), porque no se solicitó la nulidad del Acto de inscripción?
MIREMOS CUÁLES FUERON LAS RAZONES JURÍDICAS DEL DEMANDANTE Y LA DEL TRIBUNAL:
El doctor José Manuel Abuchaibe, viejo conocedor del criterio jurisprudencial del honorable Consejo de Estado en materia electoral, sostiene que “en los procesos electorales, tal como lo establece el artículo 229 del Código Contencioso Administrativo, lo procedente es demandar el acto administrativo por medio del cual se declara la elección, no los actos intermedios, pues aunque puedan constituirse en el fundamento de la impugnación del acto principal tienen el carácter de preparatorios y solo el declaratorio de la elección es definitivo y el que debe demandarse”
Ha sido reiterativo el Consejo de Estado en ese criterio en afirmar: “En este orden de ideas, se puede concluir que la inscripción es un acto de trámite dentro del proceso administrativo electoral que culmina con la declaración de la elección hecha a favor de un(os) candidato(s), es decir: es un acto previo que impulsa la actuación administrativa electoral hacia la conclusión del proceso con la declaratoria de elección” Sentencia de mayo 4 de 1995[1]:
Yo creo que frete a ese tema en concreto el Consejo de Estado, no va a cambiar su criterio jurisprudencial. Para el consejo de Estado el Acto a demandar es el Acto de elección y no el de inscripción. En lo que tiene que ver con el segundo punto, que es entre otras cosas, el de mayor polémica del fallo del Tribunal, lo analizamos de la siguiente manera:
SEGUNDO (2): SI PRESTA MERITO PROBATORIO LA EXPERTICIA QUE OBRA EN EL PROCESO:
Afirman los defensores de la demandada, que el cargo de Falsedad (Las firmas para la inscripción), no está debidamente demostrado, por la falta de valor probatorio, porque no fue válidamente recaudada; dado que la experticia o testimonio del señor José Reynel Azuero González, experto grafólogo que realizó el estudio de las firmas de la inscripción del candidato Pérez, es un estudio privado aportado por los demandantes.
Afirman también, que es la Fiscalía General de la Nación quien tiene la competencia para determinar la falsedad del documento en cuestión y no un perito o experto particular. Agregan, que el tribunal lo que ordenó que se practicara fue un testimonio y no dictamen pericial.
Para entrar en la discusión que se plantea, es estrictamente necesario revisar nuestro Código de Procedimiento Civil, que en materia de procedimiento (derecho procesal), en nuestra legislación, es el que marca la pauta y define las actuaciones procesales en la mayoría de las materias (en algunos casos existen normas procesales especificas).
Lo primero en señalar es que la carga de la prueba la tiene quien inicia el proceso o interpone la demanda. Es el interesado y debe aportar todo lo que crea pertinente en materia de prueba a la luz de nuestras normas procesales. Es decir el señor Miguel Murgas, por intermedio de su apoderado (José Manuel Abuchaibe), debía aportar las pruebas de lo que afirmaba o señalarle al honorable Tribunal donde estaban las pruebas para que las recaudara. Por ello los demandantes aportan los documentos, donde están las firmas de las personas que respaldaron la inscripción.
¿QUE DICE NUESTRO CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL RESPECTO DE LOS DOCUMENTOS AUTENTICOS?
Me permito trascribir el artículo 252 del CPC:
ARTÍCULO 252. DOCUMENTO AUTÉNTICO.26 de la Ley 794 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado. El documento público se presume auténtico, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad. (El subrayado fuera del texto original).
Revisando el expediente, no encuentro que la parte demandada haya tachado de falso el documento presentado por los demandantes, que debieron haberlo hecho. La entrega de documentos aportado, lo que buscó fue desvirtuar la autenticidad del documento contentivo de las firmas de respaldo y probar como efectivamente se hizo, que no existía la certeza de la autenticidad de las firmas.
Amigos y amigas, miren el artículo citado y opinen, si no está ajustada a derecho la entrega de documentos al proceso. Estamos frente a la presunción de un documento autentico, porque nunca fue tachado de falso dentro del proceso.
Se cuestiona el fallo, por que los documentos son copias y no los originales. Miremos lo que nos dice nuestro código de procedimiento civil, en su artículo 253:
ARTÍCULO 253. APORTACION DE DOCUMENTOS.Los documentos se aportarán al proceso, originales o en copia. Esta podrá consistir en transcripción o reproducción mecánica del documento.
ARTÍCULO 254. VALOR PROBATORIO DE LAS COPIAS.Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos:
1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada.
2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente.
Los documentos aportados son copias autenticadas y certificadas por medicina legal en la ciudad de Bogotá, de acuerdo a lo que se dice en el proceso en el folio 47.
Insisto en la obligación legítima que tenía la parte demandada y era hacer uso del artículo 255 del mismo código citado, para verificar la autenticidad de los documentos aportados por los demandantes y entrar a controvertirlos y desvirtúalos.
ARTÍCULO 255. COTEJO DE DOCUMENTOS. La parte contra quien se aduzca copia de un documento, podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de éste con una copia auténtica expedida con anterioridad a aquella. El cotejo se efectuará mediante inspección judicial, dentro de la oportunidad para practicar pruebas.
Creo que de esta manera entregamos más claridad sobre la discusión de los documentos aportados. Esto enriquece el debate generado.
Dediquémonos un poco ahora a lo del EXPERTICIOS Y EL TESTIMONIO:
Si ya están unos documentos aportados, que buscan entregarle al honorable Tribunal las pruebas sobre las firmas entregadas para la inscripción, señaladas de falsas, lo que corresponde es buscar y/o aportar una nueva prueba que permita ratificar por medio de un experto en la materia lo que dicen los documentos.
Por ello se solicitó el testimonio del doctor José Reynel Azuero González. Miremos lo que dice el artículo 228. Numeral 7 al respecto de la práctica del interrogatorio, para verificar si el testigo en su testimonio puede presentar documentos relacionados con los hechos.
ARTÍCULO 228. PRÁCTICA DEL INTERROGATORIO.23 de la Ley 794 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> La recepción del TESTIMONIO se sujetará a las siguientes reglas:
7. Los testigos podrán presentar documentos relacionados con los hechos sobre los cuales declaran, los cuales se agregarán al expediente y se darán en traslado común por tres (3) días, sin necesidad de auto que lo ordene.
El análisis de este artículo nos entrega la certeza de tres cosas:
1). Si era posible legalmente presentar con el testimonio documentos que tenga relación con los hechos motivos de la demanda,
2). La demandada tuvo su oportunidad procesal para objetar los documentos presentados en el traslado común por tres (3) días que le entrega la norma y
3). Por el hecho que el testigo presente documentos, no se desnaturaliza la recepción del testimonio, ni degenera en otro tipo de prueba diferente a la decretada por el tribunal.
Perdóneme usted amable lector(a), pero toca seguir mirando normas, en aras de entregar u ofrecer claridad en este debate jurídico. Echemos un vistazo entonces a lo que dice nuestros cánones sobre las oportunidades procesales:
ARTÍCULO 183. OPORTUNIDADES PROBATORIAS.18 de la Ley 794 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados para ello en este código.
Cualquiera de las partes, en las oportunidades procesales para solicitar pruebas, podrá presentar experticios emitidos por instituciones o profesionales especializados. De existir contradicción entre varios de ellos, el juez procederá a decretar el peritazgo correspondiente. (Subrayado es nuestro).
Creo que con la revisión de este artículo nos queda claro a todos, que es posible dentro de las oportunidades procesales solicitar pruebas, incluso experticios utilizando a profesionales especializados, en este caso como el doctor AZUERO GONZÁLEZ, quien es un reconocido experto grafólogo Colombiano. Es el mismo que contrata la Registraduría Nacional, porque ellos no tienen grafólogo de planta. Eso también está probado en el proceso, la idoneidad del profesional citado.
Sobre la competencia
¿ES LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN QUIEN TIENE LA COMPETENCIA PARA DETERMINAR LA FALSEDAD DEL DOCUMENTO EN CUESTIÓN?
Decir frente a ese interrogante, que el Estado por medio dela Fiscalía General de la Nación, debe iniciar un proceso o bien porque le compulse copia, la Registraduría Nacional, el Tribunal, para lo de su competencia, por denuncia de particular o Puede también la Fiscalía de manera oficiosa cuando se tenga noticia de un presunto delito; pero ello no le quita competencia a los jueces o Magistrados de adelantar los procedimientos judiciales para determinar la verdad procesal.
Eso sería como pretender que los procesos por fraude electoral, que versen por ejemplo sobre voto fraudulento, alteración de resultados, que están tipificados como delitos, no pudieran los jueces y magistrados administrativos adelantar sus respectivas investigaciones valiéndose de los medios idóneos de pruebas, porque es a la fiscalía General de la Nación a quien corresponde adelantar la investigación de manera exclusiva.
No estamos afirmando que frente a la investigación de delitos electorales la Fiscalía no tenga competencia; pero insisto que jueces y Magistrados pueden perfectamente adelantar las investigaciones para determinar la veracidad y autenticidad de los hechos y las pruebas que obran dentro del expediente.
Creo que la prueba es idónea y estuvo bien recaudada por el Tribunal, lo que me permite conservar mi optimismo y esperar con paciencia el fallo de honorable Consejo de Estado.
Yo sé que es difícil desprenderse de las pasiones partidistas, por las razones de poder que están en juego, por lo que recomiendo hacer gala de la madurez y sensatez política de lideres, activistas y seguidores en general y este debate jurídico político se conserve en la confrontación de las ideas, manteniendo siempre el respeto por los pensamientos de los demás. Esa ha sido siempre nuestra tradición y costumbre política, conservémosla.
José Carlos Molina B
Abogado
[1] Citado por el concepto, N° 3574 del Consejo Nacional Electoral.
Después de publicar un escrito el pasado 26 de marzo, al que denominé RAZONES PARA EL OPTIMISMO, recibí muchos comentarios vía correos electrónicos (Email), telefónicos y de manera personal. Algunos de los cuales, de destacados colegas (Abogados), que coinciden con mi punto de vista y desde luego, varios que tienen una opinión diferente, sustentada en el análisis de las pruebas dentro del proceso y en el Salvamento de Voto de uno de los Magistrados.
Reconocer también, que no solo de los abogados he recibido comentarios a favor y en contra; amigos y conocidos, analistas de la política regional y en fin de un numeroso y variado grupo de personas interesadas todas por la suerte y destino de este departamento.
¿EN QUÉ HA CONSISTIDO EL DEBATE JURÍDICO Y CUALES HAN SIDO LOS PUNTOS DIVERGENTES?
Son varios, pero solo relacionaré los que a mi juicio son los de mayor discusión jurídica y mas dudas generan:
1. Si el Acto de Inscripción como Acto previo debía demandarse.
2. Si presta merito probatorio la experticia que obra en el proceso.
Como este no es un documento cuyo destinatario sean solo los Abogados, (sin dudar desde luego, de la capacidad de análisis jurídico de quienes no lo son), creo necesario por razones didácticas, que expliquemos de manera brevísima, de lo tratan esos dos aspectos.
EL PRIMERO (1): SI EL ACTO DE INSCRIPCIÓN COMO ACTO PREVIO DEBÍA DEMANDARSE
La discusión se centra en que la parte demandante, es decir el Doctor Miguel Murgas, por intermedio de su apoderado, el doctor José Manuel Abuchaibe, demandaron la nulidad del Acto de la declaración de la elección del doctor Jorge Pérez Bernier y no demandaron la nulidad del Acto de Inscripción del candidato Pérez Bernier, a juicio de la parte demandada, debían solicitar la nulidad del Acto de inscripción y como ello no fue así, la demanda no estaba llamada a prosperar por inepta.
Dicho en términos coloquiales: ¿si la inconsistencia está en el Acto de inscripción y bajo la certeza que nuestro derecho Contencioso Administrativo, es de los llamados derechos rogados (Como algunas cosas en la vida, uno tiene que pedirlo para que se lo den), porque no se solicitó la nulidad del Acto de inscripción?
MIREMOS CUÁLES FUERON LAS RAZONES JURÍDICAS DEL DEMANDANTE Y LA DEL TRIBUNAL:
El doctor José Manuel Abuchaibe, viejo conocedor del criterio jurisprudencial del honorable Consejo de Estado en materia electoral, sostiene que “en los procesos electorales, tal como lo establece el artículo 229 del Código Contencioso Administrativo, lo procedente es demandar el acto administrativo por medio del cual se declara la elección, no los actos intermedios, pues aunque puedan constituirse en el fundamento de la impugnación del acto principal tienen el carácter de preparatorios y solo el declaratorio de la elección es definitivo y el que debe demandarse”
Ha sido reiterativo el Consejo de Estado en ese criterio en afirmar: “En este orden de ideas, se puede concluir que la inscripción es un acto de trámite dentro del proceso administrativo electoral que culmina con la declaración de la elección hecha a favor de un(os) candidato(s), es decir: es un acto previo que impulsa la actuación administrativa electoral hacia la conclusión del proceso con la declaratoria de elección” Sentencia de mayo 4 de 1995[1]:
Yo creo que frete a ese tema en concreto el Consejo de Estado, no va a cambiar su criterio jurisprudencial. Para el consejo de Estado el Acto a demandar es el Acto de elección y no el de inscripción. En lo que tiene que ver con el segundo punto, que es entre otras cosas, el de mayor polémica del fallo del Tribunal, lo analizamos de la siguiente manera:
SEGUNDO (2): SI PRESTA MERITO PROBATORIO LA EXPERTICIA QUE OBRA EN EL PROCESO:
Afirman los defensores de la demandada, que el cargo de Falsedad (Las firmas para la inscripción), no está debidamente demostrado, por la falta de valor probatorio, porque no fue válidamente recaudada; dado que la experticia o testimonio del señor José Reynel Azuero González, experto grafólogo que realizó el estudio de las firmas de la inscripción del candidato Pérez, es un estudio privado aportado por los demandantes.
Afirman también, que es la Fiscalía General de la Nación quien tiene la competencia para determinar la falsedad del documento en cuestión y no un perito o experto particular. Agregan, que el tribunal lo que ordenó que se practicara fue un testimonio y no dictamen pericial.
Para entrar en la discusión que se plantea, es estrictamente necesario revisar nuestro Código de Procedimiento Civil, que en materia de procedimiento (derecho procesal), en nuestra legislación, es el que marca la pauta y define las actuaciones procesales en la mayoría de las materias (en algunos casos existen normas procesales especificas).
Lo primero en señalar es que la carga de la prueba la tiene quien inicia el proceso o interpone la demanda. Es el interesado y debe aportar todo lo que crea pertinente en materia de prueba a la luz de nuestras normas procesales. Es decir el señor Miguel Murgas, por intermedio de su apoderado (José Manuel Abuchaibe), debía aportar las pruebas de lo que afirmaba o señalarle al honorable Tribunal donde estaban las pruebas para que las recaudara. Por ello los demandantes aportan los documentos, donde están las firmas de las personas que respaldaron la inscripción.
¿QUE DICE NUESTRO CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL RESPECTO DE LOS DOCUMENTOS AUTENTICOS?
Me permito trascribir el artículo 252 del CPC:
ARTÍCULO 252. DOCUMENTO AUTÉNTICO.
Revisando el expediente, no encuentro que la parte demandada haya tachado de falso el documento presentado por los demandantes, que debieron haberlo hecho. La entrega de documentos aportado, lo que buscó fue desvirtuar la autenticidad del documento contentivo de las firmas de respaldo y probar como efectivamente se hizo, que no existía la certeza de la autenticidad de las firmas.
Amigos y amigas, miren el artículo citado y opinen, si no está ajustada a derecho la entrega de documentos al proceso. Estamos frente a la presunción de un documento autentico, porque nunca fue tachado de falso dentro del proceso.
Se cuestiona el fallo, por que los documentos son copias y no los originales. Miremos lo que nos dice nuestro código de procedimiento civil, en su artículo 253:
ARTÍCULO 253. APORTACION DE DOCUMENTOS.
ARTÍCULO 254. VALOR PROBATORIO DE LAS COPIAS.
1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada.
2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente.
Los documentos aportados son copias autenticadas y certificadas por medicina legal en la ciudad de Bogotá, de acuerdo a lo que se dice en el proceso en el folio 47.
Insisto en la obligación legítima que tenía la parte demandada y era hacer uso del artículo 255 del mismo código citado, para verificar la autenticidad de los documentos aportados por los demandantes y entrar a controvertirlos y desvirtúalos.
ARTÍCULO 255. COTEJO DE DOCUMENTOS. La parte contra quien se aduzca copia de un documento, podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de éste con una copia auténtica expedida con anterioridad a aquella. El cotejo se efectuará mediante inspección judicial, dentro de la oportunidad para practicar pruebas.
Creo que de esta manera entregamos más claridad sobre la discusión de los documentos aportados. Esto enriquece el debate generado.
Dediquémonos un poco ahora a lo del EXPERTICIOS Y EL TESTIMONIO:
Si ya están unos documentos aportados, que buscan entregarle al honorable Tribunal las pruebas sobre las firmas entregadas para la inscripción, señaladas de falsas, lo que corresponde es buscar y/o aportar una nueva prueba que permita ratificar por medio de un experto en la materia lo que dicen los documentos.
Por ello se solicitó el testimonio del doctor José Reynel Azuero González. Miremos lo que dice el artículo 228. Numeral 7 al respecto de la práctica del interrogatorio, para verificar si el testigo en su testimonio puede presentar documentos relacionados con los hechos.
ARTÍCULO 228. PRÁCTICA DEL INTERROGATORIO.
7. Los testigos podrán presentar documentos relacionados con los hechos sobre los cuales declaran, los cuales se agregarán al expediente y se darán en traslado común por tres (3) días, sin necesidad de auto que lo ordene.
El análisis de este artículo nos entrega la certeza de tres cosas:
1). Si era posible legalmente presentar con el testimonio documentos que tenga relación con los hechos motivos de la demanda,
2). La demandada tuvo su oportunidad procesal para objetar los documentos presentados en el traslado común por tres (3) días que le entrega la norma y
3). Por el hecho que el testigo presente documentos, no se desnaturaliza la recepción del testimonio, ni degenera en otro tipo de prueba diferente a la decretada por el tribunal.
Perdóneme usted amable lector(a), pero toca seguir mirando normas, en aras de entregar u ofrecer claridad en este debate jurídico. Echemos un vistazo entonces a lo que dice nuestros cánones sobre las oportunidades procesales:
ARTÍCULO 183. OPORTUNIDADES PROBATORIAS.
Cualquiera de las partes, en las oportunidades procesales para solicitar pruebas, podrá presentar experticios emitidos por instituciones o profesionales especializados. De existir contradicción entre varios de ellos, el juez procederá a decretar el peritazgo correspondiente. (Subrayado es nuestro).
Creo que con la revisión de este artículo nos queda claro a todos, que es posible dentro de las oportunidades procesales solicitar pruebas, incluso experticios utilizando a profesionales especializados, en este caso como el doctor AZUERO GONZÁLEZ, quien es un reconocido experto grafólogo Colombiano. Es el mismo que contrata la Registraduría Nacional, porque ellos no tienen grafólogo de planta. Eso también está probado en el proceso, la idoneidad del profesional citado.
Sobre la competencia
¿ES LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN QUIEN TIENE LA COMPETENCIA PARA DETERMINAR LA FALSEDAD DEL DOCUMENTO EN CUESTIÓN?
Decir frente a ese interrogante, que el Estado por medio dela Fiscalía General de la Nación, debe iniciar un proceso o bien porque le compulse copia, la Registraduría Nacional, el Tribunal, para lo de su competencia, por denuncia de particular o Puede también la Fiscalía de manera oficiosa cuando se tenga noticia de un presunto delito; pero ello no le quita competencia a los jueces o Magistrados de adelantar los procedimientos judiciales para determinar la verdad procesal.
Eso sería como pretender que los procesos por fraude electoral, que versen por ejemplo sobre voto fraudulento, alteración de resultados, que están tipificados como delitos, no pudieran los jueces y magistrados administrativos adelantar sus respectivas investigaciones valiéndose de los medios idóneos de pruebas, porque es a la fiscalía General de la Nación a quien corresponde adelantar la investigación de manera exclusiva.
No estamos afirmando que frente a la investigación de delitos electorales la Fiscalía no tenga competencia; pero insisto que jueces y Magistrados pueden perfectamente adelantar las investigaciones para determinar la veracidad y autenticidad de los hechos y las pruebas que obran dentro del expediente.
Creo que la prueba es idónea y estuvo bien recaudada por el Tribunal, lo que me permite conservar mi optimismo y esperar con paciencia el fallo de honorable Consejo de Estado.
Yo sé que es difícil desprenderse de las pasiones partidistas, por las razones de poder que están en juego, por lo que recomiendo hacer gala de la madurez y sensatez política de lideres, activistas y seguidores en general y este debate jurídico político se conserve en la confrontación de las ideas, manteniendo siempre el respeto por los pensamientos de los demás. Esa ha sido siempre nuestra tradición y costumbre política, conservémosla.
José Carlos Molina B
Abogado
[1] Citado por el concepto, N° 3574 del Consejo Nacional Electoral.
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